Introducción y consideraciones generales
Ya en su Preámbulo se nos pone en situación indicando las tres notas que vienen a marcar su contenido, a saber:
Que esta Ley no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen.
Quiere ser una Ley general, frente a las leyes sectoriales, operando a modo de legislación general de protección ante cualquier discriminación y
Es integral respecto a los motivos de discriminación, incorporando expresamente, junto a los ya existentes, los motivos de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, manteniendo siempre la cláusula abierta. Integral, finalmente, también por su aplicación a los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social.
A tener en cuenta:
La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven de su propio proceso de tratamiento, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.
Las obligaciones establecidas en la presente Ley serán de aplicación al sector público. También lo serán a las personas físicas o jurídicas de carácter privado.
Queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad.
No se considera discriminación la diferencia de trato derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.
A primera vista, en atención a los explícitos motivos de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, es innegable la necesidad, ahora más que nunca, de justificar objetivamente cualquier tipo de despido y que quede acreditado que la decisión extintiva, en este caso, nada tiene que ver con ningún motivo de discriminación. Deberemos estar atentos pues a nuevos pronunciamientos jurisdiccionales.
Perspectiva Laboral
Dentro del amplio ámbito de aplicación de la Ley destacamos, centrándonos en el ámbito laboral, el siguiente: Empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo.
En materia de empleo por cuenta ajena:
No se podrán establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones (…) para el acceso al empleo por cuenta ajena (…), incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.
Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo (…), o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social deberá velar particularmente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo.
El empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto.
Por vía reglamentaria se podrá exigir a las empresas que tengan más de 250 trabajadores que publiquen la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circunstancias que puedan dar lugar a discriminación.
En materia de Negociación Colectiva:
No podrá establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones para el acceso al empleo, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.
Mediante la negociación colectiva se podrán establecer medidas de acción positiva para prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación en el ámbito del empleo y las condiciones de trabajo.
En materia de trabajo por cuenta propia:
No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por las causas previstas en esta ley en el acceso al ejercicio y en el desarrollo de una actividad por cuenta propia.
Lo dispuesto en el apartado anterior será igualmente de aplicación a los pactos establecidos individualmente entre el trabajador autónomo y el cliente para el que desarrolle su actividad profesional, así como a los acuerdos de interés profesional concertados entre las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes y las empresas para las que ejecuten su actividad.
Garantías y régimen sancionador
En el Título II se establecen las garantías necesarias para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, destacamos:
La necesaria y obligada aplicación de instrumentos que ayuden a la detección, adopción de medidas preventivas y articulación de medidas adecuadas para el cese de las situaciones discriminatorias (recordemos que la Ley obliga al sector público y a las personas físicas o jurídicas de carácter privado).
Serán nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por los motivos previstos en el ámbito de aplicación de esta Ley.
La persona física o jurídica que cause discriminación reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá el daño moral.
Serán igualmente responsables del daño causado los empleadores cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones de detección, prevención o actuación adecuada para el cese de la situación de discriminación. Aquí me planteo: ¿estarán entonces obligados a articular un protocolo específico en materia de discriminación, además del ya obligado y específico protocolo para la prevención y actuación frente a situaciones de acoso sexual y por razón de sexo?.
Carga de la prueba. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. No se aplicará esta regla a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores.
Finalmente, en el Título IV se articula el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación, con la aclaración en el apartado 2 del artículo 46, conforme en el orden social, el régimen aplicable será el regulado por la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
Tina Angulo Romero
Abogada y Consultora en Recursos Humanos
