La acción positiva puede ser definida, según el Comité Para La Igualdad Entre Hombres Y Mujeres del Consejo de Europa, como una "estrategia destinada a establecer la igualdad de oportunidades por medio de unas medidas que permitan contrastar o corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de prácticas o de sistemas sociales".
La acción positiva adquirió gran relevancia en los años 60 en Estado Unidos, gracias a la presión de los diversos movimientos sociales que pretendían promover la participación de las personas afroamericanas en los diversos aspectos de la sociedad (trabajo, política, etc.).
Desde el comienzo de su utilización normativa (OIT Convenio 111 de 1958, ONU Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer 1979) se articulan como instrumento de las políticas antidiscriminatorias y de defensa de la Igualdad de Trato y Oportunidades, reconociendo su carácter de medida correctora, y por tanto no discriminatoria, de carácter temporal. Con éste planteamiento se incorpora a la normativa comunitaria, en especial en el ámbito de la igualdad de género, y posteriormente a las legislaciones nacionales.
Sin embargo, su incorporación como herramienta de las políticas de igualdad no ha estado exenta de dificultades y ciertos prejuicios en cuanto a sus efectos, siendo que en ocasiones han sido percibidas como una nueva discriminación.
Solo a partir de un concepto de igualdad amplio, comprensivo de la idea de que igualdad no significa identidad, sino tomar en consideración las diferencias y las desigualdades para actuar sobre ellas, se podrá articular la aplicación de acciones positivas y determinar sus características:
Visibilizan situaciones de desigualdad y discriminación, especialmente indirecta.
Buscan la equiparación de oportunidades aproximando los puntos de partida y las diferentes posiciones que ocupan las personas.
Se aplican de forma temporal, mientras subsista la situación de desigualdad o discriminación.
Abordan situaciones de forma directa y específica.
Se definen de forma dinámica y flexible, de forma que puedan revisarse y modificarse en función de la evolución de la situación a la que se aplica.
Regulación de la acción positiva en España
De forma expresa se introducen en nuestro ordenamiento jurídico de la mano de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres.
Sin embargo, ya con la Constitución de 1978 además de consagrarse el principio de no discriminación en su artículo 14, en el 9.2 se legitima la acción positiva como estrategia de actuación de los poderes públicos, siendo estas prescripciones constitucionales fundamentación jurídica suficiente para la aplicación de las medidas de acción positiva y el Tribunal Constitucional ha venido delimitando su definición y requisitos de validez.
En esta línea la Ley Orgánica 3/2007 recoge en su artículo 11 el mandato constitucional al establecer que “con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los poderes públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres”, e incorpora los requisitos marcados por la jurisprudencia constitucional indicando que estas medidas serán “aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionales en relación con el objetivo perseguido”.
En su punto 2 añade “también las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente ley”.
Especial relevancia en este sentido tiene su artículo 43, remitiendo al ámbito laboral y de empresa la promoción de la igualdad indicando que “mediante negociación colectiva se incluyan medidas para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo de mujeres y hombres”.